BUNDESGERICHTSHOF, Urteil vom
30.03.2006 – I ZR 24/03
Arzneimittelwerbung im Internet
§§ 2, 21
AMG; § 3a HWG; § 4 Nr. 11 UWG; § 4 TDG; Art 5 Nr. 3 EuGVÜ
Leitsatz:
1. Der Werbende kann
das Verbreitungsgebiet der Werbung im Internet durch einen sog. Disclaimer
einschränken, in dem er ankündigt, Adressaten in einem bestimmten Land nicht zu
beliefern. Um wirksam zu sein, muss ein Disclaimer eindeutig gestaltet und
aufgrund seiner Aufmachung als ernst gemeint aufzufassen sein und vom Werbenden
auch tatsächlich beachtet werden.
2. Den Einschränkungen
des innerstaatlichen Rechts unterliegen nach § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TDG
Diensteanbieter, die in einem anderen Staat der EU geschäftsansässig sind, wenn
sie im Inland für ein nicht zugelassenes Arzneimittel werben. Auch die Frage
des Vertriebsverbots für nicht zugelassene Arzneimittel in Deutschland richtet
sich nach inländischem Recht.
3. Art. 1 Nr. 1 lit. b
der Richtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.
März 2004 zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes
für Humanarzneimittel (ABl. EG Nr. L 136 v. 30.4.2004, S. 34) hat einen neuen
europarechtlich einheitlichen Arzneimittelbegriff für Funktionsarzneimittel
eingeführt, der aufgrund richtlinienkonformer Auslegung des § 2 AMG im Inland
gilt.
Tatbestand:
Die Beklagte, ein
Unternehmen mit Sitz in den Niederlanden, unterhält einen
Internet-Versandhandel. Zu den von ihr vertriebenen Erzeugnissen gehören die im
Klageantrag näher bezeichneten Produkte. Für diese warb die Beklagte auf ihren
Internet-Seiten.
Der klagende
Wettbewerbsverein hat geltend gemacht, die streitgegenständlichen Produkte
seien Arzneimittel, die die Beklagte ohne Zulassung im Inland weder bewerben
noch vertreiben dürfe.
Der Kläger hat
beantragt,
die Beklagte unter
Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im
geschäftlichen Verkehr nachfolgend wiedergegebene Mittel ohne Zulassung als
Arzneimittel (gemäß § 21 AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben:
a) K. mit Knoblauch
Kapseln,
b) L. TM Kapseln,
c) Ly. TM Kapseln,
d) V. TM Kapseln,
e) Johanniskraut
Kapseln.
Die Beklagte hat die
internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte in Abrede gestellt und die
Ansicht vertreten, die von ihr beworbenen Produkte seien
Nahrungsergänzungsmittel und keine zulassungspflichtigen Arzneimittel. Sie hat
geltend gemacht, die Werbung und der Vertrieb der Produkte seien in den Niederlanden
zulässig; sie dürfe deshalb für die Waren im Internet werben und diese
vertreiben. Dies gelte jedenfalls, wenn sie klarstelle, nicht nach Deutschland
zu liefern.
Das Landgericht hat die
Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Berufung
zurückgewiesen (KG ZLR 2003, 604).
Mit der vom Senat
zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die
Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht
hat einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG a.F. i.V. mit §§ 2, 21 AMG, § 3a
HWG für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
Die internationale
Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ. Unter den
Begriff der unerlaubten Handlung im Sinne dieser Vorschrift fielen auch
Ansprüche wegen unlauteren Wettbewerbs. Ort des schädigenden Ereignisses seien
der Handlungs- und der Erfolgsort. Die Internet-Domain sei bestimmungsgemäß in
Deutschland abrufbar. Zu dem auf der Startseite angeführten Begriff der
deutschsprachigen Europäer zählten neben Österreichern und Schweizern auch
Deutsche. Zwar könne durch einen sog. Disclaimer das auf der ganzen Welt
abrufbare Internet-Angebot auf bestimmte Gebiete beschränkt werden. Die
Beklagte habe sich jedoch durch die Lieferung nach Deutschland zu dem
Disclaimer in Widerspruch gesetzt. Im Übrigen reiche die schlüssige Behauptung
der die internationale Zuständigkeit begründenden Umstände aus.
Der
Unterlassungsanspruch sei begründet, weil es sich bei den streitgegenständlichen
Produkten um (Funktions-)Arzneimittel handele, die ohne arzneimittelrechtliche
Zulassung in Deutschland nicht vertrieben werden dürften. Maßgeblich für die
Einordnung als Arzneimittel oder als Lebensmittel sei die an objektive Merkmale
anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung. Die Verkehrsanschauung knüpfe
regelmäßig an eine schon bestehende Auffassung über den Zweck vergleichbarer
Mittel und ihrer Anwendung an, die von den Verwendungsmöglichkeiten solcher
Mittel ihrer Art nach abhänge. Die Vorstellung der Verbraucher von der
Zweckbestimmung eines Produkts könne von der
Auffassung der
Wissenschaft, den dem Mittel beigefügten Hinweisen und Werbeprospekten sowie
der Aufmachung der Mittel beeinflusst werden. Auch nach den einschlägigen
EG-Vorschriften seien Mittel, die unter den europäischen Arzneimittelbegriff
fielen, keine Lebensmittel.
Nach den Werbeaussagen
der Beklagten, deren Richtigkeit von den Parteien nicht in Abrede gestellt
worden sei, hätten die in Rede stehenden Produkte eine pharmakologische
Wirkung. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften sei ein Erzeugnis als ein Arzneimittel anzusehen, wenn es dazu
bestimmt und geeignet sei, zur Beeinflussung der Körperfunktion im eigentlichen
Sinne angewandt zu werden, es sei denn, die Stoffe wirkten sich nicht
nennenswert auf den Stoffwechsel aus. Die streitgegenständlichen Produkte
hätten in diesem Sinne eine pharmakologische Wirkung. Es finde eine gezielte
Beeinflussung der Funktionsbedingungen des menschlichen Körpers statt, der kein
gleichwertiger oder überwiegender Ernährungszweck gegenüberstehe. Durch die
Mittel würden keine Mangelzustände aufgrund verbrauchter Nährstoffe
ausgeglichen, sondern es werde gezielt die Herzfunktion verbessert, die
sexuelle Leistungsfähigkeit gesteigert, die Prostata verkleinert oder zur
Aufhellung der Psyche beigetragen.
Das Mittel "K. mit
Knoblauch Kapseln" enthalte das Co-Enzym Q-10, das den Stoffwechsel
beeinflusse. Knoblauch in arzneilicher Zubereitung diene der Vorbeugung
altersbedingter Gefäßerkrankungen.
Die Mittel "L. TM
Kapseln" und "V. TM Kapseln" würden als natürliche, sichere,
patentierte und klinisch erprobte Rezepturen zur Steigerung der sexuellen
Leistungsfähigkeit beworben, die durch eine klinisch erprobte Formel zur
Erhöhung der Produktion des Neutrotransmitters "Stickstoffmonoxyd"
die Durchblutung der Sexualorgane steigern sollten. Die Mittel würden in den
Stoffwechsel eingreifen. Durch den Hinweis auf eine klinische Erprobung werde
das Verkehrsverständnis einer pharmakologischen Wirkung verstärkt.
Das Mittel "Ly. TM
Kapseln" helfe, eine vergrößerte Prostata zu verkleinern und einem
häufigen Harndrang entgegenzuwirken, und manipuliere ebenfalls die
Körperfunktionen.
Die Wirkung der
Johanniskraut-Kapseln sei auf die Förderung einer positiven Einstellung und
einer stabilen Gemütslage gerichtet. Johanniskraut werde in arzneilicher
Zubereitung bei psycho-vegetativen Störungen wie Angst und nervöser Unruhe
sowie depressiven Verstimmungen angewandt. Es habe die Zweckbestimmung eines
Arzneimittels und manipuliere die Körperfunktionen.
Bei der Einnahme der
Mittel seien Gesundheitsrisiken nicht auszuschließen; es bestehe die Gefahr der
unsachgerechten Selbstmedikation durch Einnahme der Mittel unter
Vernachlässigung eines gebotenen Arztbesuchs.
Das Vertriebs- und
Werbeverbot nach § 21 AMG, § 3a HWG gelte auch dann, wenn die Mittel in einem
anderen EU-Mitgliedstaat zulässigerweise auf dem Markt sein sollten. Handele es
sich um in einem anderen Mitgliedstaat frei verkäufliche
Nahrungsergänzungsmittel ohne arzneimittelrechtliche Zulassung oder
Registrierung, fehle es an einer Grundlage, die Mittel ohne entsprechendes
Prüfverfahren als gleichwertig mit im Inland zugelassenen Arzneimitteln anzusehen.
Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit i.S. von Art. 28 EG durch das
Vertriebs- und das Werbeverbot seien zum Schutz der Gesundheit und des Lebens
von Menschen nach Art. 30 EG gerechtfertigt.
II. Die Revision ist
nicht begründet. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Bewerbung und der
Vertrieb der in Rede stehenden Produkte durch die Beklagte seien im Inland
unlauter, hält sowohl nach altem (§ 1 UWG a.F.) als auch nach neuem Recht (§§
3, 4 Nr. 11 UWG) der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Anders als die
Revision meint, ist im Streitfall eine internationale Zuständigkeit der
deutschen Gerichte gegeben. Die unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO auch in der
Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende internationale Zuständigkeit
deutscher Gerichte (vgl. BGH, Urt. v. 27.5.2003 - IX ZR 203/02, WM 2003, 1542;
Urt. v. 20.11.2003 - I ZR 102/02, TranspR 2004, 74, 75 = MDR 2004, 761) ergibt
sich aus Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ. Das EuGVÜ ist vorliegend anwendbar, weil die Klage
am 7. September 2001 und damit vor Geltung der EuGVVO, die am 1. März 2002 in
Kraft getreten ist
(Art. 76 Abs. 1
EuGVVO), erhoben worden ist (§ 253 Abs. 1, § 261 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 2 ZPO;
vgl. auch BGH, Urt. v. 24.2.2005 - I ZR 101/02, GRUR 2005, 519 = WRP 2005, 735
- Vitamin-Zell-Komplex).
Nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ
kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats
hat, in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden,
an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, wenn eine unerlaubte Handlung
oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichsteht, oder wenn
Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden.
Unter die Zuständigkeit des Gerichtsstands der unerlaubten Handlung nach Art. 5
Nr. 3 EuGVÜ fallen Klagen aufgrund unerlaubter Wettbewerbshandlungen (BGH, Urt.
v. 11.2.1988 - I ZR 201/86, GRUR 1988, 483, 485 = WRP 1988, 446 - AGIAV; BGHZ
153, 82, 91). Der Ort des schädigenden Ereignisses i.S. des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ
ist neben dem Handlungsort auch der Erfolgsort, d.h. der Ort, an dem das schädigende
Ereignis eingetreten ist (EuGH, Urt. v. 7.3.1995 - Rs. C-68/93, Slg. 1995, I-415
= GRUR Int. 1998, 298 Tz. 20 - Shevill). Bei Wettbewerbsverletzungen im Internet
ist der Erfolgsort im Inland belegen, wenn sich der Internet-Auftritt bestimmungsgemäß
dort auswirken soll (BGH, Urt. v. 13.10.2004 - I ZR 163/02, GRUR 2005, 431, 432
= WRP 2005, 493 - HOTEL MARITIME; zu § 32 ZPO, § 24 UWG a.F.: OLG Frankfurt CR
1999, 450; OLG Bremen CR 2000, 770, 771; Harte/Henning/Retzer, UWG, § 14 Rdn.
64; weitergehend zu § 32 ZPO, § 24 UWG a.F.: OLG München CR 2002, 449, 450).
Die Zuständigkeit hängt allerdings nicht davon ab, dass tatsächlich eine
Verletzung des nationalen Rechts erfolgt ist. Es reicht vielmehr aus, dass eine
Verletzung behauptet wird und diese nicht von vornherein ausgeschlossen ist
(vgl. BGH GRUR 2005, 431, 432 - HOTEL MARITIME).
Der Ort des
schädigenden Ereignisses liegt im Streitfall in Deutschland. Der
Internet-Auftritt der in den Niederlanden ansässigen Beklagten war international
ausgerichtet und auch in deutscher Sprache gehalten und an deutschsprachige
Europäer gerichtet. Die Verkaufspreise waren zudem in DM angegeben. Soweit die
Beklagte in ihrem Internet-Auftritt den Hinweis auf "deutschsprachige
Europäer" mit dem Zusatz "aber nicht an deutsche Adressen" und der
österreichischen Nationalflagge versehen hat, ist das Berufungsgericht zu Recht
davon ausgegangen, dass dadurch Deutschland von dem Internet-Auftritt nicht
ausgeschlossen worden ist. Allerdings kann ein so genannter Disclaimer, mit dem
der Werbende ankündigt, Adressaten in einem bestimmten Land nicht zu beliefern,
ein Indiz für eine Einschränkung des Verbreitungsgebiets sein (vgl.
OLG Frankfurt CR 1999,
450, 451; KG GRUR Int. 2002, 448, 449 f.; Fezer/Hausmann/Obergfell, UWG, Einl.
I Rdn. 369; Hoeren, WRP 1997, 993, 998; Mankowski, GRUR Int. 1999, 909, 919;
Ubber, Markenrecht im Internet, S. 214; enger: Harte/Henning/Retzer aaO § 14
Rdn. 64). Ein wirksamer Disclaimer setzt aber voraus, dass er klar und
eindeutig gestaltet und aufgrund seiner Aufmachung als ernst gemeint
aufzufassen ist. Erheblich ist der Disclaimer zudem nur, wenn ihn der Werbende
auch tatsächlich beachtet und nicht entgegen seiner Ankündigung gleichwohl in
das vom Vertrieb ausgenommene Absatzgebiet liefert. Diese Voraussetzungen sind
im Streitfall nicht erfüllt. Der Disclaimer ist ersichtlich nicht ernst
gemeint, weil die Beklagte beim Vertrieb ihrer Produkte neben Preisen in Euro
auch DM-Preise bei der Produktwerbung angegeben hat. Hätte die Beklagte von
ihrem an deutschsprachige Europäer gerichteten
Angebot tatsächlich
inländische Abnehmer ausnehmen wollen, hätte es wesentlich näher gelegen, statt
der deutschen Währung die österreichische oder die schweizerische Währung
anzugeben. Den Disclaimer hat die Beklagte auch selbst nicht beachtet. Nach den
Feststellungen des Berufungsgerichts ist sie den Lieferersuchen nach
Deutschland jedenfalls in zwei Fällen nachgekommen.
Entgegen der Ansicht
der Revision stellt es auch keine unzulässige Einschränkung der
Warenverkehrsfreiheit nach Art. 28 EG dar, dass ein Disclaimer bei der Frage,
an wen sich der Internet-Auftritt bestimmungsgemäß richtet, nur Beachtung
finden kann, wenn er widerspruchsfrei und ernst gemeint aufgemacht ist und wenn
sich der Werbende zu dem Disclaimer nicht in Widerspruch setzt.
2. Der
Unterlassungsanspruch ist nach § 1 UWG a.F., §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs.1 UWG i.V.
mit §§ 2, 21 AMG, § 3a HWG begründet.
a) Die Anwendung
deutschen Rechts auf den Internet-Auftritt der Beklagten ist nicht nach dem
sog. Marktortprinzip ausgeschlossen. Nach dem Marktortprinzip setzt die
Anwendung deutschen Wettbewerbsrechts voraus, dass die wettbewerblichen
Interessen der Mitbewerber im Inland aufeinandertreffen (vgl. BGH, Urt. v.
4.6.1987 - I ZR 109/85, GRUR 1988, 453, 454 = WRP 1988, 25 - Ein Champagner
unter den Mineralwässern; BGHZ 113, 11, 14 - Kauf im Ausland; BGH, Urt. v.
14.5.1998 - I ZR 10/96, GRUR 1998, 945, 946 = WRP 1998, 854 -
Co-Verlagsvereinbarung). Nach deutschem Wettbewerbsrecht ist der
Internet-Auftritt der Beklagten zu beurteilen, wenn sich dieser bestimmungsgemäß
auch im Inland ausgewirkt hat (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm,
Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., Einl. UWG Rdn. 5.8; Fezer/Hausmann/Obergfell aaO
Einl. I Rdn. 273; Harte/Henning/Glöckner aaO Einl. C Rdn. 84 ff.; Bornkamm in:
Bartsch/Lutterbeck, Neues Recht für neue Medien, 1998, 99, 105). Hiervon ist im
Streitfall auszugehen; insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen zur
Begründung der internationalen Zuständigkeit entsprechend (Abschn. II 1). Der
Internet-Auftritt der Beklagten hat sich auch tatsächlich und nicht nur nach
den Behauptungen des Klägers im Inland ausgewirkt. Durch den von der Beklagten
auf ihrer Startseite im Internet angebrachten Disclaimer wurde der Inlandsbezug
nicht ausgeschlossen, weil der Disclaimer ersichtlich nicht ernst gemeint war
und die Beklagte sich an die dort angekündigte Lieferbeschränkung tatsächlich
auch nicht gehalten hat. Bei der von der Beklagten vorgenommenen Lieferung von
zwei Produkten nach Deutschland handelte es sich nicht um ein einmaliges
Versehen. Davon ist das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des Vortrags
der Beklagten ausgegangen. Diese Feststellungen des Berufungsgerichts sind aus
revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Auch die Revision zeigt einen
Rechtsfehler des Berufungsgerichts nicht auf. Dem Disclaimer fehlte deshalb
eine dahingehende Indizwirkung, dass die Beklagte grundsätzlich keine
Lieferungen nach Deutschland vornahm.
b) Das beantragte
Verbot der Werbung und des Vertriebs der streitgegenständlichen Produkte ist
nicht nach dem Gesetz über die Nutzung von Telediensten (Teledienstegesetz TDG)
ausgeschlossen. Das Teledienstegesetz in der bis zum 20. Dezember 2001 gültigen
Fassung sah keine Ausnahmen von nationalen Beschränkungen für Diensteanbieter
mit Niederlassung in einem anderen EG-Staat vor.
Nach der Novellierung
des Teledienstegesetzes mit Wirkung ab 21. Dezember 2001 sind die beanstandete
Werbung und der Vertrieb der in Rede stehenden Produkte von einem Verbot nach §
4 Abs. 2 Satz 1 TDG n.F. nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte
ihren Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat hat. Nach dieser Vorschrift, durch
die Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der
Informationsgesell-
schaft, insbesondere
des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den
elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 v. 17.7.2000, S. 1)
umgesetzt worden ist (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über
rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr
[Elektronisches Geschäftsverkehr-Gesetz - EGG], BT-Drucks. 14/6098, S. 18),
wird der Dienstleistungsverkehr von nationalen Beschränkungen, die im
Herkunftsland nicht gelten, freigestellt (Herkunftslandprinzip). Zu den
Telediensten im Sinne des Teledienstegesetzes rechnen gemäß § 2 Abs. 1 und Abs.
2 Nr. 5 TDG auch Angebote von Waren in elektronisch abrufbaren Datenbanken mit
interaktivem Zugriff und unmittelbarer Bestellungsmöglichkeit, wie sie die
Beklagte vorliegend bereitstellt. Gleichwohl unterliegen Werbung und Vertrieb
der Produkte der Beklagten deutschem Recht.
aa) Für die Beurteilung
des Vertriebsverbots sind die Bestimmungen des Teledienstegesetzes nicht
einschlägig. Die E-Commerce-Richtlinie, zu deren Umsetzung die Novellierung des
Teledienstegesetzes durch das Elektronische GeschäftsverkehrGesetz (EGG) diente
(vgl. Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 14/6098, S. 11), regelt nicht
die Lieferung von Produkten. Diese sind nach Art. 2 lit. h ii Spiegelstrich 2
der E-Commerce-Richtlinie und nach ihrem Erwägungsgrund Nr. 21 vom
koordinierten Bereich ausgenommen (vgl. auch KG GRUR-RR 2001, 244, 249; Ahrens,
CR 2000, 835, 841; Ernst, WRP 2001, 893, 898). Entsprechendes gilt für die die
Richtlinie umsetzende Novellierung des Teledienstegesetzes, dem auch nichts für
eine weitergehende Regelung zu entnehmen ist (Spindler in Spindler/Schmitz/Geis,
TDG, 2004, § 4 TDG Rdn. 11; Brunner in Manssen, Telekommunikations- und
Multimediarecht, § 4 TDG Rdn. 35).
bb) Dem von dem Kläger
beantragten Werbeverbot steht nicht die Bestimmung des § 4 Abs. 2 Satz 1 TDG
entgegen. Dazu bedarf es keines näheren Eingehens auf die Rechtsnatur und die
Reichweite des Herkunftslandprinzips nach § 4 Abs. 2 Satz 1 TDG (vgl. zum
Meinungsstand: Ahrens, FS Tilmann, S. 739, 745 f.; Fezer/Hausmann/Obergfell aaO
Einl. I Rdn. 112 ff.; Spindler in Spindler/Schmitz/Geis aaO § 4 TDG Rdn. 23
ff.; Brunner in Manssen aaO § 4 TDG Rdn. 37 ff.). Denn § 4 Abs. 2 Satz 1 TDG
findet nach § 4 Abs. 2 Satz 2 i.V. mit Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TDG keine Anwendung.
Danach unterliegen das Angebot und die Erbringung eines Teledienstes durch
einen Diensteanbieter, der in
einem anderen
EU-Mitgliedstaat niedergelassen ist, abweichend von § 4 Abs. 2 Satz 1 TDG den
Einschränkungen des innerstaatlichen Rechts, soweit dieses dem Schutz der
öffentlichen Gesundheit vor Beeinträchtigungen oder ernsthaften und
schwerwiegenden Gefahren dient, und die auf der Grundlage des innerstaatlichen
Rechts in Betracht kommenden Maßnahmen in einem angemessenen Verhältnis zu
diesen Schutzzielen stehen. Das Berufungsgericht hat das Vorliegen dieser
Voraussetzungen nicht ausdrücklich erörtert. Das nötigt jedoch nicht zu einer
Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache, weil der
Senat die erforderliche Prüfung selbst vornehmen kann.
Gegenstand der
Beurteilung ist im Streitfall die Frage, ob ein Werbeverbot für im Inland nicht
zugelassene Arzneimittel, zu denen die streitgegenständlichen Produkte der
Beklagten rechnen (vgl. hierzu nachstehend II 2 c), dem Schutz der öffentlichen
Gesundheit vor Beeinträchtigungen oder ernsthaften und schwerwiegenden Gefahren
dient und dies im Hinblick auf das Ziel des Schutzes der öffentlichen
Gesundheit verhältnismäßig ist (§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TDG, Art. 3 Abs. 4 lit.
a E-Commerce-Richtlinie). Davon ist allerdings nicht schon deshalb auszugehen,
weil der deutsche Gesetzgeber in § 3a HWG ein Werbeverbot für Arzneimittel
vorgesehen hat, denen die erforderliche Zulassung fehlt (vgl. Spindler in
Spindler/Schmitz/Geis aaO § 4 Rdn. 55 TDG). Allein aus dem Vorhandensein eines
nationalen Werbeverbots für entsprechende Arzneimittel folgte nicht, dass auch
die Voraussetzungen des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TDG erfüllt sind. Das
Werbeverbot des § 3a HWG für Arzneimittel, denen die notwendige Zulassung
fehlt, setzt aber Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom 31. März
1992 über die Werbung für Humanarzneimittel (ABl. EG Nr. L 113 v. 30.4.1992, S.
13) um. Danach untersagen die Mitgliedstaaten die Werbung für ein Arzneimittel,
für dessen Inverkehrbringen keine Genehmigung nach den Rechtsvorschriften der
Gemeinschaft erteilt worden ist. Eine gleichlautende Bestimmung enthält Art. 87
Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
6. November
2001 zur Schaffung
eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. EG Nr. L 311 v. 28. 11.
2001, S. 67). Das in diesen Richtlinien vorgesehene und in § 3a HWG umgesetzte
Werbeverbot für nicht zugelassene Arzneimittel dient der Abwendung ernsthafter
und schwerwiegender Gefahren für die öffentliche Gesundheit und ist, wie sich
aus der in den Richtlinien selbst angeordneten Rechtsfolge ergibt,
verhältnismäßig. Für dieses Ergebnis spricht auch der Erwägungsgrund Nr. 11 der
E-Commerce-Richtlinie, wonach die Richtlinie das Schutzniveau für die
öffentliche Gesundheit unberührt lässt. Zum Rechtsstand, der uneingeschränkt
für die Dienste der Informationsgesellschaft gilt, zählt nach diesem
Erwägungsgrund auch die Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom 31. März 1992 über
die Werbung für Humanarzneimittel. Dieses Schutzniveau würde aber abgesenkt,
wenn § 3a HWG, der die EG-Richtlinien umsetzt, aufgrund der
E-Commerce-Richtlinie keine Anwendung fände. Entsprechendes gilt, wenn in jedem
Einzelfall eine Prüfung erforderlich wäre, ob konkrete, nicht anders als durch
ein Verbot abwendbare Gefahren von einer Werbung für ein nicht zugelassenes
Arzneimittel ausgehen. Eine solche Einzelfallprüfung sehen die einschlägigen Vorschriften
der Richtlinien 92/28/EWG und 2001/83/EG gerade nicht vor. Für dieses Ergebnis
spricht auch, dass nunmehr von einem einheitlichen Arzneimittelbegriff in der
Europäischen Union auszugehen ist (dazu
Abschnitt II 2 c bb).
Das auf nicht zugelassene Arzneimittel bezogene Werbeverbot ist in den
Mitgliedstaaten danach einem einheitlichen Recht unterworfen.
c) Das Berufungsgericht
hat angenommen, dass es sich bei den streitgegenständlichen Erzeugnissen um
(Funktions-)Arzneimittel i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG handelt, die ohne
arzneimittelrechtliche Zulassung in Deutschland nicht vertrieben (§ 21 Abs. 1
AMG) und nicht beworben werden dürfen (§ 3a HWG). Das hält der
revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
aa) Der Senat ist in
ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen, dass für die Einordnung eines
Produkts als Arznei- oder Lebensmittel seine an objektive Merkmale anknüpfende
überwiegende Zweckbestimmung entscheidend ist, wie sie sich für einen durchschnittlich
informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher darstellt. Die
Verkehrsauffassung knüpft regelmäßig an eine schon bestehende Auffassung über
den Zweck vergleichbarer Mittel und ihrer Anwendung an, die wiederum davon
abhängt, welche Verwendungsmöglichkeiten solche Mittel ihrer Art nach haben.
Die Vorstellung des Verbrauchers von der Zweckbestimmung des Produkts kann
weiter durch die Auffassung der pharmazeutischen oder medizinischen
Wissenschaft, durch ihm beigefügte oder in Werbeprospekten enthaltene
Indikationshinweise und Gebrauchsanweisungen sowie durch die Aufmachung, in der
das Mittel dem Verbraucher entgegentritt, beeinflusst sein (BGHZ 151, 286, 292
- Muskelaufbaupräparate). Diese Abgrenzung steht im Einklang mit der
Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zum
gemeinschaftsrechtlichen Arzneimittelbegriff nach der Richtlinie 2001/83/EG vom
6. November 2001 (BGH, Urt. v. 6.5.2004 - I ZR 275/01, GRUR 2004, 793, 796 =
WRP 2004, 1024 - Sportlernahrung II; vgl. auch EuGH, Urt. v. 9.6.2005 - Rs.
C-211, C-299 und C-316/03 bis C-318/03, WRP 2005, 863 Tz. 45 = ZLR 2005, 435 -
HLH Warenvertriebs GmbH).
bb) Durch Art. 1 Nr. 1
der Richtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.
März 2004 zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines
Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. EG Nr. L 136 v. 31.3.2004, S.
34) ist der Arzneimittelbegriff neu definiert worden. Nach Art. 1 Nr. 1 lit. b
der Richtlinie 2004/27/EG sind danach Arzneimittel alle Stoffe oder
Stoffzusammensetzungen, die im oder am menschlichen Körper verwendet oder einem
Menschen verabreicht werden können, um entweder die menschlichen physiologischen
Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische
Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine
medizinische Diagnose zu erstellen.
Durch die neu in die
Begriffsbestimmung des Funktionsarzneimittels aufgenommenen Wirkungen
(pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung) stellt der
Arzneimittelbegriff jedenfalls in größerem Umfang als die zuvor maßgebliche
Definition des Art. 1 Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG auf objektive
Merkmale des Produkts ab (vgl. Doepner/Hüttebräuker, WRP 2005, 1195, 1196;
Meyer/Reinhart, WRP 2005, 1437, 1444; weitergehend Gröning, WRP 2005, 709,
712). Mit der neuen Definition des Arzneimittels in Art. 1 Nr. 1 lit. b der
Richtlinie 2004/27/EG aufgrund des wissenschaftlichen und technischen
Fortschritts verfolgte der europäische Gesetzgeber nach Erwägungsgrund Nr. 7
der Richtlinie das Ziel, die Begriffsbestimmungen weiter zu
klären und zu
spezifizieren und auftretende Zweifel der Begriffsbestimmung vermeiden zu
helfen. Mit der Bestimmung des Begriffs des Arzneimittels in Art. 1 Nr. 1 lit.
b der Richtlinie 2004/27/EG vom 31. März 2004 ist nunmehr anders als unter
Geltung des Arzneimittelbegriffs nach Art. 1 Nr. 2 in der ursprünglichen
Fassung der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 (vgl. EuGH WRP 2005, 863
Tz. 56 - HLH Warenvertriebs GmbH) von einem einheitlichen europäischen Begriff
des Funktionsarzneimittels und einer Vollharmonisierung in diesem Bereich auszugehen
(vgl. Doepner/Hüttebräuker, WRP 2005, 1195, 1202; Meyer/Reinhart, WRP 2005,
1437, 1444). Nach Ablauf der Umsetzungsfrist gemäß Art. 3 der Richtlinie
2004/27/EG vom 31. März 2004 am 30. Oktober 2005 ist die Bestimmung des § 2
AMG, die den nationalen Arzneimittelbegriff regelt, richtlinienkonform i.S. des
neu gefassten europarechtlichen Arzneimittelbegriffs auszulegen. Dabei ist für
die Abgrenzung zwischen Arzneimittel und
Lebensmittel auch die
Definition des Lebensmittels heranzuziehen. Denn Arzneimittel sind nach § 2
Abs. 3 Nr. 1 AMG nicht Lebensmittel i.S. von § 2 Abs. 2 LFGB. Nach § 2 Abs. 2
LFGB i.V. mit Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 (ABl. EG L 31 v. 1.2.2002, S. 1)
sind "Lebensmittel" alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt
sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie
in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von
Menschen aufgenommen werden.
cc) Sowohl unter
Zugrundelegung des Arzneimittelbegriffs der Richtlinie 2001/83/EG vom 6.
November 2001 in der ursprünglichen Fassung als auch in der durch die
Richtlinie 2004/27/EG vom 31. März 2004 geänderten Fassung ist bei den von der
Beklagten beworbenen und vertriebenen Präparaten davon auszugehen, dass es sich
um Funktionsarzneimittel handelt. Das Berufungsgericht hat die pharmakologische
Wirkung dieser Produkte festgestellt. Mit ihren hiergegen gerichteten Rügen
dringt die Revision nicht durch.
Mit Recht hat das
Berufungsgericht angenommen, dass mit der Verwendung der in Rede stehenden
Erzeugnisse nicht zwingend Gesundheitsgefahren verbunden sein müssen, um eine
pharmakologische Wirkung zu bejahen. Der Begriff des Arzneimittels ist nicht
auf Präparate beschränkt, die gesundheitsgefährdend sein können. Vielmehr ist
das Auftreten einer Gesundheitsgefahr nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs
der Europäischen Gemeinschaften lediglich ein eigenständiger Faktor, der bei
der Einstufung als Arzneimittel zu berücksichtigen ist (EuGH WRP 2005, 863 Tz.
54 - HLH Warenvertriebs GmbH). Demgegenüber ist die pharmakologische Wirkung -
neben der immunologischen oder der metabolischen Wirkung - des Erzeugnisses ein
Faktor, auf dessen Grundlage die Behörden und Gerichte der Mitgliedstaaten zu
beurteilen haben, ob das Erzeugnis i.S. von Art. 1 Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinie
2001/83/EG in der ursprünglichen Fassung dazu bestimmt ist, im oder am
menschlichen Körper zur Erstellung einer ärztlichen Diagnose oder zur
Wiederherstellung, Besserung oder Beeinflussung der menschlichen
physiologischen Funktionen angewandt zu werden (EuGH WRP 2005, 863 Tz. 52 und
54 - HLH Warenvertriebs GmbH) oder um nach Art. 1 Nr. 1 lit. b der Richtlinie
2004/27/EG die menschlichen physiologischen Funktionen wieder herzustellen, zu
korrigieren oder zu beeinflussen. Davon ist auch das Berufungsgericht
ausgegangen. Denn es hat die Gefahr einer unsachgemäßen Selbstmedikation
aufgrund der Einnahme der Mittel statt eines gebotenen Arztbesuchs bejaht. Aus
diesem Grund erweisen sich das Werbe- und das Vertriebsverbot unter
Berücksichtigung der von den Produkten ausgehenden Gesundheitsrisiken auch
nicht als unverhältnismäßig (vgl. zu diesem Erfordernis: EuGH, Urt. v.
29.4.2004 - Rs. C-387/99, Slg. 2004, I-3751 = ZLR 2004, 464 Tz. 72 - Kommission
gegen Bundesrepublik Deutschland; BGH GRUR 2004, 793, 797 - Sportlernahrung
II), sondern im Hinblick auf eine einheitliche Anwendung des
Arzneimittelbegriffs in den Mitgliedstaaten als sachgerecht.
Die Revision hat weiter
geltend gemacht, das Berufungsgericht habe bei der Einordnung als Arzneimittel
lediglich auf die Werbeaussagen der Beklagten im Internet abgestellt und
gleichwohl das vom Landgericht ausgesprochene Verbot des Vertriebs und der
Werbung für die fünf Produkte bestätigt. Das Berufungsgericht hat das
Vertriebsverbot jedoch nicht aus bestimmten Werbeangaben der Beklagten
hergeleitet, sondern ist davon ausgegangen, dass es sich bei den Produkten der
Beklagten um Funktionsarzneimittel handelt, weil die in den Werbeangaben
getroffenen Aussagen richtig sind und die Produkte danach eine pharmakologische
Wirkung haben.
Die von der Beklagten
vertriebenen Produkte sind somit Arzneimittel i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG,
für deren Inverkehrbringen im Inland die erforderliche Zulassung oder
Genehmigung fehlt. Sie dürfen gemäß § 21 AMG nicht im Inland vertrieben und
gemäß § 3a HWG nicht im Inland beworben werden. Da die Beklagte hiergegen
verstoßen hat, ist sie gemäß § 1 UWG a.F. und § 3, § 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1 UWG
zur Unterlassung verpflichtet. Das Inverkehrbringen und Bewerben von
Arzneimitteln ohne Zulassung stellen ein i.S. des § 1 UWG a.F. sittenwidriges
Handeln und ein nach § 4 Nr. 11 UWG unlauteres Marktverhalten dar (vgl. BGHZ
163, 265, 274 - Atemtest).
Die Wiederholungsgefahr
folgt hinsichtlich der zwei nach Deutschland gelieferten Produkte aus dem
Wettbewerbsverstoß. Wegen der übrigen drei Produkte besteht eine
Erstbegehungsgefahr. Aufgrund der bereits erfolgten Lieferung der Präparate
"L. TM Kapseln" und "Johanniskraut Kapseln" in das Inland besteht
die konkrete Gefahr, dass bei entsprechenden Lieferersuchen auch die übrigen
Produkte in das Inland geliefert werden.
III. Die
Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Vorinstanzen: LG
Berlin, Entscheidung vom 18.03.2002 - 97 O 192/01
KG Berlin, Entscheidung
vom 08.11.2002 - 5 U 149/02